政策演变

　　小产权房的出现，有着极为复杂的历史原因和现实原因，对之进行一刀切地禁止实在是不得已的权宜之计。

　　而小产权房兴起的背后，是与之相关的农村集体土地流转先后不一的政策待遇。

　　围绕小产权房，有很多明显违法却难以执法的问题，这些问题其实牵涉到我国土地制度中一个根本问题，就是农村集体土地的权属、收益和转让的大问题。

　　据记者了解，早在1993年11月，国务院颁布的《村庄和集镇规划建设管理条例》第十八条曾规定：城镇非农业户口居民在村庄、集镇规划区内需要使用集体所有的土地建住宅的，应当经其所在单位或者居民委员会同意后，依照相关审批程序办理。国务院的这个条例还对村庄、集镇规划期限，农村居民住宅开工审批程序等明确授权各地制定具体的规定。

　　但这个口子到1999年被卡住，那时出台的《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》明确规定：农民住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅。但对已有行为的处理也没有给出具体办法。

　　1995年前，土地主管部门推行“转权让利”政策，规定集体建设用地必须转为国有，才能进入二级市场流转。

　　1998年8月修订的《土地管理法》，进一步明确“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续”、“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”。

　　1998年后，新出台的土地管理政策不再强调农村集体土地必须转为国有，但并未明确新的合法流转路径。

　　与此同时，一些地方则进行了大胆的改革试验。例如，1992年，南海进行土地入股试点;1995年，江苏苏州最早试点基层自发集体建设用地使用权流转;1997年，浙江湖州试点;1998年，江苏昆山通过复垦获得一些非农建设用地的“额度”，土地转让权不全归集体所有，形成“昆山模式”;2003年，广东省发布《关于试行农村集体建设用地使用权流转的通知》，试行农村集体建设用地使用权流转;2005年，《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》正式施行。据此文件，省内所有农村集体建设用地都可直接进入市场交易，与国有建设用地“同地、同权、同价”。

　　2004年，国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》中明确提出，“在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地的使用权可以依法流转”，但同时又规定“农用地转用和土地征收的审批权在国务院和省、自治区、直辖市人民政府”。

　　2006年，国土资源部《关于坚持依法依规管理节约集约用地支持社会主义新农村建设的通知》中也要求，“稳步推进城镇建设用地增加和农村建设用地减少相挂钩试点、集体非农建设用地使用权流转试点”。

　　2007年底的国务院常务会议指出，严格执行土地用途管制制度，任何涉及土地管理制度的试验和探索都不能违反国家的土地用途管制制度;严格规范使用农民集体所有土地进行建设，严禁非法占用(租用)农民集体土地进行非农业建设。

　　“要是占用耕地，肯定得拆除，但那些既符合规划又没有占用耕地的呢，是不是应该可以转成大产权?”一位购买了小产权房的住户表示，迫切希望能得到官方对小产权房问题处理的确切说法。还有更多和小产权房相关的人也在密切关注市场变化。

　　从上述政策演变过程中可以看出，农村集体土地的流转经历了一个一波三折的过程。但是到目前为止，农民依然没有对集体土地的处分权，既没有土地财产权，更无权获得土地出让收益。

　　有专家表示，无论政策怎样变动，如果不从根本上改革现行的征地制度，不明确农民的集体土地所有权，不管是大产权房还是小产权房，吃亏的可能都会是农民。

　　制度弊端与立法缺陷

　　小产权房所遭遇的尴尬，既是土地政策的尴尬，也是我国现行征地制度的尴尬。

　　“从某种程度上说，小产权房的出现就是我国不合理征地制度的必然产物。”中国土地学会一位专家在接受记者采访时表示。他说，如果我国从一开始就放开农村集体土地市场，征地制度能够符合市场经济的发展要求的话，就不会出现小产权房的问题。

　　“根源还是在集体制的弊端。”北京大学中国经济研究中心教授周其仁表示。

　　“但集体制不是合作制。”这是包括周其仁和浙江瑞安市副市长陈林等在内的一些专家学者的共识。

　　“集体制没有规定私人财产，没有清晰的产权界定，而合作制则恰好相反。”陈林解释。

　　有专家总结说，现行的土地法律，明确禁止农民把承包的农地转为非农建设用地，但同时并没有把农户不能行使的转让权——决定得到多少补偿才转让农地转用的权利——清楚地授予任何一个组织和个人。现行的征地制度，存在着明显的弊端，主要表现在法律对土地征用权的规定存在着明显的缺陷。

　　我国土地征用权的法律规定主要来自《宪法》和《土地管理法》。

　　1954年制定的我国第一部《宪法》就宣布，“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定的条件，对城乡土地和其他生产资料实行征购、征用或者收归国有(第13条)”。

　　1998年修订的《土地管理法》第二条规定：“国家为公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用”;第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。”

　　随着土地所有制改造的完成，特别到了上引1982年宪法第一次宣布全部城市土地归国家所有之后，农地转为城市建设用地必须同时完成国有化，政府征地就成为农地转用的惟一合法途径。但是颇为不协调的是，1982年的《宪法》连同以后的《土地管理法》，仍然照搬1954年《宪法》对征地的限制条件——“为了公共利益”。对于这一点，北京大学中国经济研究中心周其仁教授敏锐地发现了其中的悖论：“非公共利益性质的农地转用怎么办?不经过征地是违宪，因为转为城市用的农地如果还是集体所有就违背了‘全部城市土地为国有土地’的宪法准则;征地也违宪，因为不合‘为了公共利益才可征地’的宪法准则。”

　　小产权房的背后，所凸现的恰是我国土地法律的缺陷。其中主要就表现在各种法律之间的互相打架。

　　据了解，现存法律涉及农地转让权的主要有两部：一部是《农村土地承包法》，另外一部是《土地管理法》。《农村土地承包法》承认农户的农地转让权，而《土地管理法》则否认农户的农地转让权，两部法律存在着明显的冲突和矛盾。

　　现行的《农村土地承包法》规定：农村土地转让权属于“承包方”(即“农户”)，而不属于“发包方”(即“集体”)，“承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的形式”(第34条)，“国家保护承包方依法、自愿、有偿进行土地承包经营权流转”(第10条)。

　　而修订后的1998年《土地管理法》，明令“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”(第63条)。那么，当经济发展需要把一部分农地转为非农业建设的时候，这样的要求——这是城市化的必然要求——如何才可以得到合法的满足呢?对此，现行《土地管理法》规定惟一的合法途径就是必须完成从土地集体所有制向国有制的转变。

　　据记者了解，《土地管理法》几经变更。1986年6月25日经第六届全国人大常委会第十六次会议通过，从1987年1月1日起执行。可是仅仅两年之后，1988年12月29日第七届全国人大常委会第五次会议就决定修改。这一改差不多就改了十年，到1998年8月29日才由第九届全国人大常委会第四次会议通过，从1999年1月1日起执行。

　　“《土地管理法》从制定到修订的时期，中国经济正在经历市场化改革的深化。可是，改来改去，这部法律还是没有在‘转让权’的基础上处理农地转用这样重要的资源配置问题。”周其仁说。